A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 62. §-a tartalmazza a kötelező kizáró okokat. A kizáró okok gyűjtőkategória; olyan körülményeket, tényeket takarnak, amelyek a gazdasági szereplő közbeszerzési eljárásban való részvételének objektíve akadályát képezik az adott eljárás tárgyától függetlenül. Jelen írásunkban a kötelező kizáró oki lista egy, a jogalkalmazók számára nem ritkán fejtörést okozó elemét járjuk körül, az ún. off shore kizáró okot, közelebbről a Kbt. 62. § (1) bekezdés k) pont kb) alpontjában fogalt előírást.
A szóban forgó kizáró ok a hatályos megfogalmazás szerint (egy 2018. január 1-jétől irányadó jogszabály módosítás következtében) így szól: olyan társaság, amely a pénzmosás és a terrorizmus finanszírozása megelőzéséről és megakadályozásáról szóló 2017. évi LIII. törvény 3. § 38. pont a)-b) vagy d) alpontja szerinti tényleges tulajdonosát nem képes megnevezni. A helytelen értelmezések elkerülése érdekében mindjárt itt tartjuk szükségesnek rögzíteni: a kizáró ok nem azokat a cégeket zárja ki, akik nem rendelkeznek tényleges (természetes személy) tulajdonossal, hanem azokat, akik nem képesek (adott esetben annak ellenére, hogy van ilyen személy) az ilyen tulajdonosukat megnevezni. A kizáró ok alkalmazása szempontjából fontos tisztáznunk az abban hivatkozott jogszabály, a pénzmosás és a terrorizmus finanszírozása megelőzéséről és megakadályozásáról szóló 2017. évi LIII. törvényben (a továbbiakban: új Pmt.) foglalt tényleges tulajdonos fogalmát. Az új Pmt. 3. §-ának 38. pont a)-b), illetve d) pontjai a tényleges tulajdonost a következők szerint definiálják:
„38. tényleges tulajdonos:
a) az a természetes személy, aki jogi személyben vagy jogi személyiséggel nem rendelkező szervezetben közvetlenül vagy - a Polgári Törvénykönyvről szóló törvény (a továbbiakban: Ptk.) 8:2. § (4) bekezdésében meghatározott módon - közvetve a szavazati jogok vagy a tulajdoni hányad legalább huszonöt százalékával rendelkezik, vagy egyéb módon tényleges irányítást, ellenőrzést gyakorol a jogi személy vagy jogi személyiséggel nem rendelkező szervezet felett, ha a jogi személy vagy jogi személyiséggel nem rendelkező szervezet nem a szabályozott piacon jegyzett társaság, amelyre a közösségi jogi szabályozással vagy azzal egyenértékű nemzetközi előírásokkal összhangban lévő közzétételi követelmények vonatkoznak,
b) az a természetes személy, aki jogi személyben vagy jogi személyiséggel nem rendelkező szervezetben - a Ptk. 8:2. § (2) bekezdésében meghatározott - meghatározó befolyással rendelkezik, (…)
d) alapítványok esetében az a természetes személy,
da) aki az alapítvány vagyona legalább huszonöt százalékának a kedvezményezettje, ha a leendő kedvezményezetteket már meghatározták,
db) akinek érdekében az alapítványt létrehozták, illetve működtetik, ha a kedvezményezetteket még nem határozták meg, vagy
dc) aki tagja az alapítvány kezelő szervének, vagy meghatározó befolyást gyakorol az alapítvány vagyonának legalább huszonöt százaléka felett, illetve az alapítvány képviseletében eljár, (…)”.
Az új Pmt. hivatkozott rendelkezéseivel kapcsolatban fontosnak tartjuk kiemelni, hogy a Kbt. az új Pmt.-ben definált tényleges tulajdonos fogalomhoz képest szűkebb körben húzza meg a tényleges tulajdonosok körét; nevezetesen az új Pmt. 3. § 38. pontjából csak az a)-b) és d) alpont szerinti természetes személyek minősülnek a közbeszerzések szempontjából tényleges tulajdonosnak.
A Kbt.-ben foglalt fogalom áttekintését követően nézzük meg, hogy mi okoz a jogalkalmazók számára nehézséget a kizáró ok igazolásával kapcsolatosan. A kizáró okok igazolásának módját „a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról” szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet tartalmazza (a továbbiakban: Akr.). Az Akr. 8. § ib) pontja szól elvileg az off shore kizáró ok igazolásáról. Azért csak elviekben, mert sajnálatos módon az Akr. nem követte le a Kbt. 2018. január 1-jei módosítását, amint az új Pmt. helyett is még a 2007-es, régi Pmt.-re hivatkozik, emiatt támpontul nem szolgál a kizáró ok igazolása tekintetében. Következésképpen azt javasoljuk mind a kiíróknak, mind a pályázó gazdasági szereplőknek, hogy a Kbt.-ben foglalt kizáró okra (lásd: Kbt. 62. § (1) bekezdés k) pont kb) alpontja) kérjenek, illetve tegyenek nyilatkozatot. Azaz meg kell nevezni az új Pmt. 3. §-ának 38. pont a)-b), illetve d) pontjaiban foglalt tényleges tulajdonos-definíciója alapján a gazdasági szereplő természetes személy tényleges tulajdonosát. Amennyiben ez nem értelmezhető, arra vonatkozóan kell nyilatkozni, hogy a gazdasági szereplőnek nincsen a Pmt. 3. § 38. pont a)-b), illetve d) pontja szerinti tényleges tulajdonosa. Felhívjuk szíves figyelmüket arra is, hogy a Kbt. alapján a vezető tisztségviselő már nem minősül tényleges tulajdonosnak, így – a korábbi gyakorlattal szemben – erre vonatkozó nyilatkozatot nem kell tenni, illetve ajánlatkérők nem írhatnak elő ilyen tartalmú nyilatkozatot.
